Provision auch bei geplatztem Vertrag?

Tatbestand

Der Kläger begehrt von den Beklagten die Zahlung einer Maklercourtage. Die Beklagten erachten den Maklerlohn als verwirkt und verteidigen sich im Übrigen mit einer Hilfsaufrechnung.

Der Kläger inserierte das zum Kauf stehende Objekt M-Straße in H2 (im Weiteren: Immobilie) auf der Internetplattform „Immobilienscout“. In dem dort eingestellten, vom Kläger erstellten Exposé heißt es u.a. wie folgt:

„Wohnfläche: ca. 102,00 m² (…) Kaufpreis: € 155.000,00 (…) Provision: 3,57 % inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer des notariell beurkundeten Kaufpreises (…) Ausstattung Dachausbau inkl. Dämmung (…)“

Tatsächlich lag für das ausgebaute Dachgeschoss eine Baugenehmigung nicht vor und beträgt die Wohnfläche der Immobilie ohne dieses lediglich 88,88 m².

Aufgrund dieser Internetanzeige nahmen die Beklagten am 26.04.2010 Kontakt zu dem Kläger auf und nahmen einen von ihm zwei Tage später anberaumten Besichtigungstermin wahr.

Am 15.03.2011 stellten der Dipl.-Ing. H und der Architekt F2 für die Beklagten einen Bauantrag hinsichtlich des Dachgeschosses der Immobilie. Die Beklagten beabsichtigten, das Dachgeschoss als Kinderzimmer für eines ihrer beiden Kinder zu nutzen. Außerdem erstrebten sie eine öffentliche Förderung des Erwerbs der Immobilie, die nur mit einem zweiten Kinderzimmer und der Wohnfläche von 102 m² zu erreichen war.

Am 28.03.2011 unterzeichneten die Beklagten einen von dem Kläger für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten „Auftrag zur Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrages“, mit dem sie den Kläger zur Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrages hinsichtlich der Immobilie beauftragten und in dem es u.a. heißt:

„Die Maklergebühr in Höhe von EUR 5.069,40 inkl. Mehrwertsteuer trägt der Käufer. Kommt es nicht zur Unterzeichnung des vorbereiteten Kaufvertrages sind etwa entstandene Notariatskosten sowie die dem Makler entgangene Maklerprovision, von der Partei zu tragen, die diese Unterzeichnung verweigert.“

Am 21.04.2011 schlossen die Beklagten mit den Verkäufern, den Eheleuten G, die die Immobilie im Oktober 2004 erworben hatten, einen notariellen Kaufvertrag über die Immobilie zu einem Kaufpreis von 140.000 € (§ 6) unter Ausschluss von Gewährleistungsrechten (§ 3). § 6 Abs. 3 des Kaufvertrages beinhaltet ein Rücktrittsrecht der Verkäufer für den Fall einer nicht rechtzeitigen Zahlung des Kaufpreises nach Fristsetzung.

Fünf Tage später wies die Stadt H2 die Beklagten mit Anhörungsschreiben vom 26.04.2011 darauf hin, dass der Ausbau des Dachgeschosses nicht genehmigungsfähig sei, da die erforderliche lichte Höhe nicht gegeben sei.

Am 27.04.2011 übersandte der Kläger den Beklagten seine Rechnung über die Klageforderung.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.05.2011 erklärten die Beklagten gegenüber den Verkäufern die Anfechtung des Kaufvertrages, gestützt auf ein arglistiges Verschweigen der mangelnden Genehmigungsfähigkeit des Dachgeschosses. Mit weiterem Schreiben vom selben Tage wiesen sie einen Zahlungsanspruch des Klägers zurück und beriefen sich auf eine Verwirkung des Maklerlohnes, da dem Kläger die fehlende Förderungswürdigkeit der Immobilie wie auch Genehmigungsfähigkeit des Dachgeschossausbaus bekannt gewesen seien.

Die Beklagten zahlten in der Folgezeit den Kaufpreis an die Verkäufer, davon allerdings 30.000 € unter Vorbehalt, mittels eines ohne öffentliche Förderung aufgenommenen Darlehens und wurden als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, der Maklervertrag sei wirksam. Eine etwaige Unwirksamkeit nach § 311 b BGB sei geheilt; jedenfalls aber liege eine Bestätigung des Kaufvertrages gemäß § 144 BGB aufgrund der Kaufpreiszahlung vor. Eine Unwirksamkeit der Klausel der erfolgsunabhängigen Vergütung führe nicht zu einer solchen des Maklervertrages insgesamt.

(…)

Er ist weiter der Ansicht gewesen, der Maklerlohnanspruch sei nicht verwirkt. Die Verwendung einer unzulässigen Klausel führe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu einer Verwirkung. Im Übrigen fehle es aber auch jedenfalls an dem erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang, da das Versprechen einer erfolgsunabhängigen Vergütung für den Abschluss des Kaufvertrages seitens der Beklagten, wie der Kläger behauptet hat, nicht ursächlich gewesen sei. Die Beklagten hätten mehrfach erklärt, das Objekt auch ohne öffentliche Förderung zu erwerben; der Kauf sei eine Ehrensache, da schon ganz I von dem beabsichtigten Erwerb wisse.

Gründe

Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Maklerlohnanspruch aus §§ 652 Abs. 1, 421, 427 BGB in Höhe von 4.998,00 € wegen eines Nachweises der Kaufgelegenheit der Immobilie M-Straße in H2 zu. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist zwischen ihnen und dem Kläger ein Maklervertrag zustande gekommen, und zwar bereits durch die am 26.04.2010 erfolgte telefonische Vereinbarung eines Termins zur Besichtigung der Immobilie. Mit der telefonischen Anfrage nach der Immobilie und einem Besichtigungstermin haben die Beklagten schlüssig ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages mit dem Kläger abgegeben, das dieser mit der Vereinbarung des Besichtigungstermins angenommen hat. Denn, anders als sie meinen, durften die Beklagten nicht aufgrund eines fehlenden hinreichenden Provisionsverlangens des Klägers davon ausgehen, dass dieser (nur) für die Verkäufer tätig werden wollte.

Der Bundesgerichtshof hat, bezogen auf Anzeigen in Immobilienscout, in seinem Urteil vom 3. Mai 2012 die Angabe (lediglich) einer Provision direkt unter der Angabe der Vermarktungsart (Kauf) und des Kaufpreises als hinreichendes Provisionsverlangen gegenüber einem Kaufinteressenten angesehen. Diese lasse sich nicht (auch) als bloßer Hinweis darauf missverstehen, dass der Makler im Erfolgsfalle von dem Verkäufer eine Provision in entsprechender Höhe zu beanspruchen habe. Denn es sei nicht ersichtlich, welches Interesse ein Makler daran haben könne, dem Kaufinteressenten - ohne dass hierzu eine rechtliche Verpflichtung bestehe - zu offenbaren, ob und in welcher Höhe er eine Provisionsvereinbarung mit dem Verkäufer getroffen habe. Bei einer solchen, auf den wesentlichen Inhalt eines Maklervertrages beschränkten Anzeige sei vielmehr ohne weiteres erkennbar, dass der Makler auch und gerade mit demjenigen in vertragliche Beziehungen treten wolle, der sich als Kaufinteressent an ihn wendet. Eine abweichende Annahme sei nur dann gerechtfertigt, wenn etwa sonstige Umstände oder Hinweise in der Anzeige die Vermutung nahe legten, es sei nicht an das Provisionsverlangen des Maklers gegenüber den möglichen Käufern gedacht. Der bloße Umstand, dass der Makler bereits in vertraglicher Beziehung mit dem Verkäufer stehe, genüge dabei nicht.

Der zwischen den Parteien geschlossene Maklervertrag ist auch wirksam.

(…)

Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 21.06.2012, AZ I-18 U 17/12 (in Auszügen)